A través de la sentencia C-121 DE 2012 la Corte Constitucional decidió:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 7º de la Ley 1453 de 2011; Declarar EXEQUIBLE la expresión “u objetos peligrosos” contenida en el inciso quinto del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011; Declarar EXEQUIBLE la expresión “de nueve (9) a doce (12) años”, contenida en el inciso primero del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, e INHIBIRSE respecto de la expresión “la pena anteriormente dispuesta” del inciso tercero de la misma disposición; Declarar INEXEQUIBLE la expresión “estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento o de”, contenida en el numeral 3º del artículo 65 de la Ley 1453 de 2011.
Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes:
La Corte determinó que la tipificación autónoma del delito de “uso de menores de edad para la comisión de delitos”, prevista en el artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio del non bis in idem, como consecuencia de la existencia de normas generales que prevén dispositivos como la autoría mediata y la participación delictiva (art. 29 y 30 Cod. P.). Constató que no se presenta una identidad de objeto, causa y persona entre el delito previsto en el artículo 7° de la Ley 1453, y el hecho punible que se impute mediante las figuras de la autoría mediata, o cualquiera de las modalidades de participación de menores de edad en la conducta delictiva. Una y otra entidad delictiva presentan diversidad en la conducta y en el bien jurídico tutelado (causa). La penalización autónoma del uso de menores de edad con fines delictivos, corresponde a una decisión de política criminal que desarrolla importantes fines constitucionales como es la protección a los niños y adolescentes de toda forma de violencia física o moral (Art. 44 C.P.). La creación de este tipo penal puede dar lugar al fenómeno del concurso de delitos (ideal o material), respecto de los cuales el legislador ha establecido mecanismo de racionalización de la respuesta punitiva (Art. 31 Cod. P). De cualquier modo, frente a un concurso aparente de normas o tipos penales, el operador jurídico, en el ámbito de su autonomía, cuenta con herramientas interpretativas como los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en el plano judicial, eventuales riesgos de vulneración del non bis in idem.
De otra parte, la Corte reiteró que, dentro de ciertos límites, es aceptable la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, pues la determinación de conductas solo es exigible hasta donde lo permite la naturaleza de las cosas. Ello implica que cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición, siempre y cuando sea posible determinar con precisión, a partir de referentes objetivos, el alcance de la prohibición. Su correcto empleo busca habilitar al juez para adoptar decisiones ajustadas a circunstancias o condiciones específicas que presente cada caso en concreto, que no pueden ser anticipadas plenamente por la ley, pero que deban ser tenidas en cuenta para que la medida tomada responda mejor a los criterios de justicia material que la Constitución contempla.
En ese sentido, la Corte determinó que la expresión u objeto peligroso demandada, del inciso quinto del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011, si bien presenta un cierto grado de indeterminación, es posible precisar su sentido y darle concreción, tal como lo ha hecho la jurisprudencia especializada, con apoyo en referentes objetivos y verificables. No obstante, para efectos de que el margen de interpretación que el concepto jurídico indeterminado permite al operador judicial no se convierta en una excusa para la arbitrariedad, es preciso que a la interpretación racional y razonable de la norma se incorporen los fines para los cuales fue establecida. Así las cosas, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 359 del Código Penal, tal como fue modificado por el 7º de la Ley 1453 de 2011, será sancionable el ingreso de armas blancas u objetos peligrosos a un escenario deportivo y cultural, siempre que se trate de una conducta que, analizada en concreto, represente un peligro común, y por ende entrañe amenaza a la seguridad pública, o revista idoneidad para ocasionar grave perjuicio a la comunidad. En consecuencia, es exequible la expresión “u objeto peligroso” contenida en el inciso quinto del artículo 10 de la Ley 1453 de 2011.
En relación con el aumento de la pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones previsto en el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, así como la posibilidad de que sea duplicada cuando concurra alguna de las circunstancias específicas de agravación punitiva que contempla la norma, la Corte reiteró su consolidada jurisprudencia en el sentido que la selección de los bienes jurídicos que merecen tutela penal, así como la configuración de la pena abstracta a imponer por la realización de una conducta delictiva es “ un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución". Recordó que solo de manera muy excepcional, la Corte ha corregido excesos punitivos que intervienen de manera desproporcionada el bien jurídico de la libertad frente a afectaciones menos significativas de bienes jurídicos.
En el caso concreto, observó que el actor pretende que la Corte sustituya al legislador en la valoración del bien jurídico de la seguridad pública y le asigne una pena que, según su criterio personal, debería ser inferior a la establecida para algunos de los delitos que afectan otros bienes jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad sexual y la libertad individual. El ciudadano opone así su propia y personal concepción de lo que debería ser la política criminal en materia de seguridad pública, a la plasmada por el legislador de 2011 en la configuración del tipo penal que cuestiona. Para la Corte, este planteamiento resulta insuficiente para demostrar un exceso en el ejercicio de la potestad punitiva por parte del legislador, toda vez que “la verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces”. De igual modo, constató que el actor no efectúa una valoración interna relativa a los elementos objetivos y subjetivos de configuración normativa que acusa, que involucre además la relevancia constitucional del bien jurídico tutelado, ni cuestiona la idoneidad del medio para la protección de la seguridad ciudadana, como tampoco la falta de necesidad de intervención penal en el supuesto de hecho que la norma prevé. Su censura se centra en una panorámica comparativa de diferentes tipos penales para los cuales el legislador ha establecidos diversos grados en la reacción punitiva. Incurre en el desacierto de comparar la penas establecida por el legislador en la disposición acusada, con la prevista en la Ley 975 de 2005 para los miembros de grupos armados al margen de la ley que se desmovilizaran, se sometieran a la justicia y dieran satisfacción a los derechos de las víctimas. Señaló que no es adecuado pretender demostrar la irrazonabilidad de una decisión legislativa, comparando un precepto que se expidió en el marco de una reforma que se inserta dentro de la política criminal ordinaria del Estado, con el propósito de fortalecer los instrumentos de lucha para salvaguardar la seguridad ciudadana, con otra preceptiva elaborada con propósitos muy diversos, dentro de un proceso de justicia transicional, en procura del afianzamiento de la paz. Por la consideraciones precedentes la Corte declaró la exequibilidad, por el cargo analizado, de la expresión “de nueve (9) a doce (12) años” contenida en el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, precepto que modificó el 365 del Código Penal.
En lo que concierne al cargo formulado contra la expresión “la pena anteriormente dispuesta se duplicará” contenida en el mismo precepto, la Corte se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, como quiera que el demandante no aportó ninguna razón orientada a demostrar por qué resultaba desproporcionado e irrazonable tal incremento punitivo, respecto de cada uno de los siete supuestos de hecho que configuran las circunstancias específicas de agravación punitiva del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego. Existe respecto de este aspecto de la censura una total ausencia de motivación, en contravención de las exigencias previstas en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.
Finalmente, la Corte reafirmó la importancia de que la decisión acerca de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva tome en cuenta la necesidad e idoneidad que esta ofrezca para asegurar los fines constitucionales del proceso, y que esté mediada por criterios de razonabilidad. Reiteró que esta valoración debe efectuarse en concreto, en relación con las características específicas del proceso en el cual se examina la posibilidad de adoptar una medida de aseguramiento, y no tomando en cuenta circunstancias que ya fueron objeto de valoración a la luz de los fines específicos de otro proceso. Recordó que al declarar la exequibilidad de la medida de detención preventiva frente al principio de presunción de inocencia, la Corte puso el acento en que el propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio.
Por ello, a juicio de la Corte, el hecho de hacer producir efectos negativos a una medida de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a aquel en el que fue proferida, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones de sanción. Esta percepción se ratifica con la equiparación que hace la norma acusada, imprimiéndole los mismos efectos a situaciones completamente disímiles como el “estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad” (num. 3º), o “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional” (num. 4º).
Además de violatorio del principio de presunción de inocencia (art. 29) y de la prohibición constitucional de considerar como antecedente penal un acto distinto a la sentencia condenatoria en firme (Art. 248), el segmento acusado quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el mismo peso para efectos de una negativa de libertad a los siguientes hechos: “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional”; “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”; o “estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”. En este último caso, no hace distinción acerca de si esa medida es privativa de la libertad o no, y tampoco la limita, como en los otros eventos en que hay condena, a los delitos dolosos o preterintencionales. En estas condiciones, el legislador, sin justificación alguna, coloca en una misma situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto desproporcionado.
La Corte determinó que el hecho de que la valoración de la existencia de una medida de aseguramiento o una acusación, como criterio para inferir la peligrosidad, sea adicional a las pautas establecidas como principales -la gravedad y modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la detención preventiva - no corrige la inconstitucionalidad que se advierte. Sea como criterio principal o con criterio subsidiario, la norma permite que el juez encargado de aplicarla, tome en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presunción de inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los mismos efectos, indicativos de peligrosidad, a una condena, que a una medida preventiva y provisional como la de aseguramiento y precaria como es la acusación.
En consecuencia, la Corte procedió a declarar la inexequibilidad de la expresión, “estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de”, contenida en el numeral 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, tal como fue modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011. De esta forma, el texto del numeral declarado parcialmente inexequible quedó así: “3. El hecho de estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.”
Se presentaron los siguientes salvamentos de voto parciales:
Los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Pinilla Pinilla se apartaron de la declaración de exequibilidad de la expresión “de nueve (9) a doce (12) años”, contenida en el inciso primero del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, correspondiente al aumento de la pena por el tipo penal de “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”, por considerar que dicho aumento resulta a todas luces irrazonable y desproporcionado (puede llegar a ascender hasta 24 años de prisión), frente a otro tipo de conductas punibles de mayor gravedad. A su juicio, el legislador excedió uno de los límites constitucionales a su potestad de configuración de los tipos penales.
Advirtieron que si bien es cierto que la Corte Constitucional le ha reconocido al Congreso de la República un amplio margen de configuración en materia del diseño de la política criminal, en cuanto se refiere a las conductas a sancionar, también lo es que ha entendido que los derechos constitucionales se erigen en límite a la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio de esta competencia estatal. Reiteraron que estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible.
Así mismo, los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla manifestaron su salvamento de voto respecto de la declaración de inexequibilidad del numeral 3 del artículo 65 de la Ley 1453 de 2012 que modificó el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007.
A juicio del magistrado Mendoza Martelo, esa regulación, aisladamente considerada, no puede ser el único referente válido para que el juez decida si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad y, por ende, disponer si lo priva o no de ella. Según el entendimiento integral que merece la norma, lo primordial para proveer en el sentido anotado, sin que ello en modo alguno pueda obviarse, tiene que ver con (i) la gravedad de la conducta, (ii) la modalidad de su realización y (iii) la verificación de que la conducta cumpla con los fines constitucionales que la legitiman. La circunstancia que se controvierte es adicional, accesoria y meramente facultativa. Se trata de un aglutinante encaminado a reforzar el convencimiento en torno a definir si procede o no privar de la libertad al sindicado. Como el cargo no se planteó en el contexto anotado sino bajo una percepción subjetiva del demandante que además de no ser real es claramente fraccionada e incompleta, creo que, como lo plantearon varios intervinientes, esa deficiencia ameritaba una inhibición. Pero aun si se estudiara de fondo el asunto habría que concluir que la norma no contradice el principio de la presunción de inocencia, por cuanto la valoración que se le permite al juez en el sentido anotado tiene primordialmente otros referentes que constitucionalmente la validan no obstante que el procesado aun no haya sido condenado, como lo explicaremos con mayor detalle en su oportunidad.
