Al revisar la exequibilidad del art. 165 y 166 del C.Penal, a través de la SENTENCIA C-100/11, con ponencia de la Magistrada Dra. María Victoria Calle Correa, la Corte Constitucional decidió declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.
El análisis de la Corte parte del reconocimiento de la amplia potestad de configuración del legislador en materia penal, pero limitada al mismo tiempo por las normas constitucionales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de forma que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad, no resulten arbitrarias.
Acorde con la protección que los artículos 5º y 42 de la Constitución Política consagran a favor de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, independientemente de su origen, el Código Penal –Ley 599 de 2000- recoge en varias de sus disposiciones algunas formas de protección de la familia, bien sea tipificando expresamente conductas que atentan contra su integridad, o bien otorgando consecuencias particulares más gravosas, cuando existen ciertas relaciones de parentesco entre los sujetos activos y básicos de las conductas punibles, habida cuenta que su ocurrencia en el entorno familiar representa una contradicción grave frente a los deberes mutuos de amor, cuidado y protección que debe operar entre los miembros de una familia. Dentro del conjunto de personas protegidas especialmente, la mayor parte de las normas penales incluyen tanto al o la cónyuge, como al compañero o compañera permanente y los familiares cercanos hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Una de esas medidas de protección especial se encuentra en el numeral 5) del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, norma que se demanda en esta ocasión, la cual establece un incremento en la pena cuando el delito de desaparición del delito de desaparición forzada se cometa con el fin de afectar la labor que cumplen servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz o contra ciertas personas por razón de sus creencias u opiniones políticas o pertenecer a grupos frente a los cuales existe alguna forma de discriminación o intolerancia. En este supuesto, el delito no recae directamente sobre ellos, sino sobre sus familiares más cercanos hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
La Corte advirtió que al no encontrarse dentro de esa lista, de conformidad con las definiciones del Código Civil, el o la cónyuge, ni el compañero o compañera permanente, el legislador incurrió en una omisión relativa contraria al derecho a la igualdad, por cuanto debían recibir la misma protección de los parientes incluidos en la disposición legal, atendiendo a la relación de cercanía, amor y cuidado y los vínculos jurídicos que los unen como familia con la víctima indirecta y el hecho de que su desaparición forzada podría generar el mismo efecto nocivo que la norma quiere prevenir, esto es, ataques indirectos contra ciertas personas, por razón de la función que cumplen o su pertenencia a ciertos grupos marginados o discriminados. De hecho, en el caso del o la cónyuge y del compañero o compañera permanente, resulta inexplicable su exclusión dado que los lazos que los unen pueden ser incluso más fuertes que los que los vinculan con algunos de los parientes expresamente incluidos.
Para la Corte, no existe razón suficiente que justifique ignorar el hecho evidente, reconocido por el artículo 42 de la Constitución, que el o la cónyuge y el o la compañera permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la conformación de la familia, por lo que su exclusión genera una desigualdad negativa respecto de quienes sí fueron incluidos en el grupo de personas enunciadas en el numeral 4) del artículo 166 del Código Penal, pues los priva de la especial consideración que se tuvo en cuenta por el legislador para establecer la causal de agravación del delito de desaparición forzada. A su juicio, este es uno de los casos en los que de manera excepcional, la Corte debe acudir a una sentencia modulativa, pues la simple exhortación al Congreso para que subsane la inconstitucionalidad resulta insuficiente, dada la gravedad del daño social que produce la desaparición forzada, la desprotección en que quedarían tanto las personas mencionadas en el numeral 4) del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, como sus parientes más cercanos y la estrecha relación que existe entre este delito y el homicidio.
Por consiguiente, con el fin de preservar los derechos constitucionales omitidos en el diseño de la disposición legal demandada y para que cese la discriminación negativa que dicha omisión general, la Corte procedió a declarar la exequibilidad del numeral 5) del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que las circunstancias de agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4) de la citada disposición legal.
En cuanto se refiere al artículo 165 de la Ley 599 de 2000, la Corte encontró que no se formulan cargos concretos y específicos, pues si bien el actor lo señala como demandado, los argumentos que desarrolla se circunscriben al numeral 5) del artículo 166 de la misma ley. En ausencia de cargos, lo procedente era la inhibición para proferir un fallo de fondo sobre el citado artículo 65, por ineptitud sustancial de la demanda.
Los magistrados MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO salvaron el voto respecto de esta decisión, por cuanto no procedía en este caso una declaratoria de exequibilidad condicionada que amplió el diseño normativo de las causales de agravación punitiva, el cual corresponde a la potestad de configuración del legislador en materia penal (art. 29 C.P.), en contravía de lo que ha sido la línea jurisprudencial de la Corte a este respecto.
A su juicio, la decisión adoptada en este caso excede la competencia de la Corte Constitucional en materia de formulas para reparar omisiones legislativas. Mediante una sentencia aditiva se ha extendido la aplicación de una situación de agravación punitiva a una circunstancia no contemplada por el legislador. Es decir, se ha obviado el criterio jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, según el cual la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) luego es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera reiterada esta Corte ha sostenido que es el legislador quien está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino también a definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. Por lo que hacerlo mediante una sentencia resulta contrario a las competencias del Tribunal Constitucional y al alcance del control de constitucionalidad en Colombia. Si bien la técnica de las sentencias aditivas fue implementada para reparar problemas de igualdad ocasionados por una omisión legislativa relativa, su sentido se refiere al contexto en el que se detecta un trato desfavorable o discriminatorio que afecta a ciertos sujetos respecto de una prestación o el goce de un derecho. Y esta no es la situación que se resuelve mediante la sentencia de la que discrepo, pues no se puede entender que la circunstancia de agravación punitiva –prevista inicialmente para parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil- sea un trato favorable previsto para ciertos sujetos que debe ser extendido a otros –los cónyuges o compañeros o compañeras permanentes-.
Por lo tanto esa técnica no debe ser empleada en materia penal, ni para ampliar los supuestos del un tipo penal, ni los sujetos activos, ni los bienes tutelados, ni los sujetos pasivos, ni en definitiva cualquiera de los elementos del tipo penal. Ello implicaría que a los jueces de control de constitucionalidad se les ha otorgado la facultad de diseñar o complementar el diseño de la política criminal. Una cosa es ejercer control de constitucionalidad sobre dicha política, y una muy distinta modificarla, reformarla, extenderla o limitarla. En estos casos en que se configura desde el punto de vista constitucional una omisión del legislador que sugiere una protección deficiente, corresponde a la Corte Constitucional hacer un exhorto o un reenvío al Legislador, para que éste regule la omisión hallada, tal como se ha hecho en otras oportunidades.
El magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO aclaró el voto, por cuanto si bien participa de la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 166.5 de la Ley 599 de 2000 y no es indiferente a los argumentos esgrimidos por los magistrados que salvaron el voto respecto del riesgo de invadir el campo competencial del órgano legislativo -que se acrecienta si se trata normas penales- considera que esta prevención quedaba superada si se entiende que cuando la disposición legal alude a parientes por afinidad hasta el segundo grado, de las personas a las que se refiere el tipo penal de desaparición forzada, es lógico que allí tiene que estar incluido el o la cónyuge, pues el vínculo de afinidad se deriva del matrimonio.
En su concepto, por los términos o referentes que utiliza el enunciado normativo, el legislador también quiso proteger, con más razón, al o la cónyuge del sujetos que contempla el tipo penal, pues si pretendió acaparar al suegro o al cuñado, con mayor razón a la fuente u origen de esa relación, con la que indiscutiblemente, se supone, se traban mayores, íntimas y cercanas relaciones de afecto. Al mismo tiempo, si lo anterior se predica del o la cónyuge, también debe predicarse del compañero o compañera permanente, habida consideración de que hoy por hoy, como es bien conocido, para infinidad de efectos jurídicos, esas dos categorías jurídicas se equiparan. Así pues, frente a la omisión de la norma, que si bien podría calificarse de gramatical, no por ello deja de revestir la connotación de una omisión legislativa relativa, razón por la cual había que adoptar una decisión reparadora del déficit de igualdad, estando la modalidad de sentencia acorde con la finalidad perseguida.
